Por Juan Alberto Olivares
Procurador Fiscal
La variación de la calificación jurídica no constituye en modo alguno que la imputación se haya probado, se trata de una oportunidad para quienes la hayan propuesto de desarrollar su teoría del caso y fundamentarla acorde a las pruebas con que cuenta.
La variación de la calificación jurídica de un caso no afecta los intereses de la víctima y es un desatino estratosférico afirmar lo contrario. También, afirmar que el dolo eventual no se encuentra tipificado en nuestro recien derogado código penal es otro dislate, porque en dicha norma nunca estuvo ni tenía porqué estarlo, de hecho no está tampoco el dolo directo ni el dolo indirecto o de consecuencias necesarias, porque se trata de construcciones dogmáticas para analizar los hechos.
Para saber si un homicidio es voluntario o no se verifica la existencia o no del dolo y eso no lo dice la norma, es parte del análisis que debe hacer el jurista (teoría del delito) para determinar en qué tipo penal encaja la conducta del individuo. Cuando se verifica la existencia del dolo se debe explicar que tipo de dolo se ha encontrado en la conducta, por eso, uno de los elementos necesarios que establece la norma para la acusación es la calificación jurídica y su fundamentación (298-4 CPP), porque no es poner artículos, se trata de fundamentar porqué la conducta encaja en un tipo penal con dolo eventual y no en un tipo penal de tipo culposo.
El dolo y más aun el eventual se extrae de la conducta desarrollada por la persona, inferimos que se actuó con dolo eventual por el conocimiento que la persona tenía del riesgo, la posición de evitabilidad que tenía frente al mismo y su actitud de decidir actuar contrario a la protección del bien jurídico.
Cuando hablamos de conducta es importante retener que esta supone el hacer o no hacer, la acción u omisión, por tanto, una persona puede perfectamente cometer un delito dejando de hacer algo que le correspondía hacer (comisión por omisión u omisión impropia), que equivale a haber cometido de forma activa el delito. Lo cierto es que el dolo directo es una voluntad clara que salta a la vista, es el ánimo, el deseo de cometer el hecho y lograr el resultado; mientras que el dolo indirecto se manifiesta como aceptación equivalente a la voluntad y no estamos hablando de interpretación analógica de una norma, estamos hablando de interpretación de la conducta, porque lo que está vedado es interpretar analógicamente la norma, no la conducta.
Es que en el dolo indirecto o de segundo grado quien comete el hecho no quiere, no desea matar a esa persona pero sabe que morirá producto de la acción que está llevando a cabo. En cuanto al dolo eventual que es el que más discuciones ha traído porque está muy cerca de la culpa consciente o con representación, este tipo de dolo se basa fundamentalmente en el conocimiento que tiene la persona del riesgo que causa o incrementa, en la posición que ocupa desde el punto de vista de la evitabilidad y en la actitud que asume frente a ese riesgo.
Por tanto, este dolo se manifiesta en la actitud de desprecio o de preferencia que hace el agente dejando al azar el bien jurídico protegido. Ejemplo: La persona que conduce a alta velocidad se representa la posibilidad lógica de que podría impactar otro vehículo o a un transeunte pero no le importa que exista esa posibilidad y continúa aumentando la velocidad e impacta un vehículo y mueren varias personas.
En este ejemplo es evidente que el agente activo de la infracción se encontraba en la posición de evitar el resultado reduciendo la velocidad y no lo hizo. Entonces cuanto más cerca se encuentra la persona de evitar el resultado lesivo se coloca en la esfera del dolo eventual y mientras más lejos esté de evitarlo está en la esfera de la culpa.
Este es uno de los razonamientos de teoría del delito más acertados para entender el dolo eventual y diferenciarlo de la culpa consciente o con representación. Pero en definitiva es un desafio probar el dolo eventual porque muchos togados incluyendo jueces y fiscales no logran entenderlo y lo descartan de plano bajo el argumento de que no se encuentra tipificado y que la persona no quería que eso ocurriera. Y es que, en el dolo eventual nunca vamos a encontrar una voluntad manifiesta o esteriorizada por que es propio del dolo directo, tampoco vamos a encontrar una aceptación porque es propia del dolo indirecto, encontraremos que la persona crea o conoce la existencia de un riesgo, que se encuentra en una posición de evitabilidad y no hace nada o lo necesario para que no ocurra el resultado lesivo que eventualmente pudiera ocurrir producto del riesgo existente.
Por último y no menos importante debemos decir que nunca la norma sancionará todos los fenómenos delictuales y por eso la dogmática penal nos ayuda a través de la teoría del delito a determinar si una conducta es delito o no. Por tanto, el derecho penal no es estático, evoluciona y va dando respuestas a los fenómenos delictivos.
Por otra parte, para hablar de la interpretación restrictiva de la ley penal en cuanto al tipo penal de homicidio voluntario es necesario establecer que el artículo 295 del código penal solo describe una conducta voluntaria de matar, pero no define voluntad y es el análisis jurídico que nos lleva a determinar y extraer de la conducta la voluntad del individuo y eso no violenta el principio de interpretación restrictiva, ya que lo que se interpreta es la conducta de la persona no el tipo penal y, como la voluntad de la persona no siempre está exteriorizada con palabras, es necesario extraerla o inferirla de sus hechos.
Por ejemplo, si una persona quiere matar a otra que va de pasajero en un carro con su chofer y para lograr el objetivo coloca una bomba y hace estallar el vehículo y con esa conducta mata 8 personas, mata a quien quería matar, mata al chofer y a seis niños que se encontraban saliendo de un colegio por donde pasaba el vehículo al momento de estallar. En ese caso la persona indica que solo quería matar al pasajero del vehículo, ¿significa eso que por interpretación restrictiva no deba responder por homicidio voluntario con dolo de segundo grado con relación al chofer y homicidio voluntario por dolo eventual con relación a los niños? Claro que no, sí debe responder por homicidio voluntario porque del análisis de su conducta se puede claramente extraer la voluntad manifestada en el caso del pasajero, la aceptación del resultado para lograr el objetivo principal en el caso del chofer y en el caso de los niños la voluntad se manifiesta en el hecho de que sabía que eventualmente podría matar otras personas que se encontraran cerca de donde transitara el vehículo y no le importó que eso ocurriera.
De igual forma hay que reiterar que no solo se mata por acción, sino también por omisión y eso no lo dice tampoco el tipo penal de homicidio voluntario y se verifica en los hechos objeto de análisis, no del análisis del tipo penal. Entonces comete homicidio quien actúa o no actúa y mata a otro, y comete homicidio voluntario si se verifica la existencia de voluntad en su acción u omisión.
Finalmente la dogmática penal a través de la teoría del delito nos ayuda a determinar qué tipo penal es el que se adecúa al caso, si se trata de un tipo penal doloso o un tipo penal culposo.
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